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編者按

2018年6月27日，全國人大常委會法制工作委員會備案審查室在對斯偉江同志的《復(fù)函》中稱：“我們依照《立法法》第99條第2款的規(guī)定進行了研究，將審查建議函告了最高人民法院。最高人民法院復(fù)函表示，已經(jīng)啟動了新的野生動植物資源犯罪司法解釋制定工作，擬明確規(guī)定對于涉案動物系人工繁育的要體現(xiàn)從寬的立場，以實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，確保相關(guān)案件裁判法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。”

對于全國人大常委會法制工作委員會備案審查室上述答復(fù)意見，建議人認(rèn)為，如按照該答復(fù)所透露出的結(jié)論出臺新的司法解釋，將不利于保護我國野生動物、不利于人民群眾健康和公共衛(wèi)生事業(yè)、不利于我國生態(tài)文明建設(shè)。

2018年10月7號，根據(jù)立法法第99條第2款的規(guī)定，建議人向全國人大常委會法工委和最高人民法院提出書面建議，認(rèn)為不宜在新的司法解釋中明確規(guī)定涉案動物系人工繁育野生動物應(yīng)從寬處理。在新冠肺炎疫情防控的關(guān)鍵時刻，通過“動物城邦”微信公眾號刊載該建議書主要內(nèi)容，以期通過制度建設(shè)推動保護野生動物，確立良法善治在生態(tài)文明建設(shè)中的地位。世界動物保護協(xié)會科學(xué)家孫全輝博士對本文內(nèi)容亦有貢獻。

全文約9000字，閱讀時長8~9分鐘

建議人及簽名在文末

本建議書于2018年10月7日分別提交給全國人大常委會法工委和最高人民法院。

依法司法與野生動物保護

——關(guān)于不宜在司法解釋中規(guī)定涉案動物系人工繁育野生動物應(yīng)從寬處理的意見

知曉最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋【法釋〔2000〕37號】第1條規(guī)定：“刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的‘珍貴、瀕危野生動物’，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。”

知曉最高人民法院根據(jù)刑法的基本原則和修改后的野生動物保護法的精神，正在組織力量起草針對破壞野生動物資源犯罪的司法解釋（下稱“新的司法解釋”），以指導(dǎo)各級人民法院依法審理案件，有效保護野生動物資源。

知曉王鵬非法出售珍貴、瀕危野生動物一案（【（2017）】粵03刑終1098號）已審理終結(jié)，被告人王鵬非法出售珍貴、瀕危野生動物罪名成立，經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，獲減刑從寬處理，被判處有期徒刑兩年。

“鸚鵡案”當(dāng)事人王鵬刑滿獲釋（來源見水?。?/p>

鑒于：

1、考慮到2016年3月2號，最高人民法院研究室在《關(guān)于收購、運輸、出售部分人工馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的野生動物適用法律問題的復(fù)函》（文件一）中稱：“對某些經(jīng)人工馴養(yǎng)繁殖、數(shù)量已大大增多的野生動物，附表所列的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，僅適用于真正意義上的野生動物，而不包括馴養(yǎng)繁殖的”；

2、考慮到2018年6月27日，全國人大常委會法制工作委員會備案審查室在對斯偉江同志的《復(fù)函》（文件二）中稱：“我們依照《立法法》第99條第2款的規(guī)定進行了研究。將審查建議函到了最高人民法院。最高人民法院復(fù)函表示，已經(jīng)啟動了新的野生動植物資源犯罪司法解釋制定工作，擬明確規(guī)定對于涉案動物系人工繁育的要體現(xiàn)從寬的立場，以實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，確保相關(guān)案件裁判法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一”；

3、考慮到2018年7月12日，最高人民法院辦公廳在《對趙皖平代表<出席世界動物法律大會情況匯報>的復(fù)函》（文件三）中稱：“重新科學(xué)合理地設(shè)定此類犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。擬進一步加大對野生動物資源的司法保護力度，同時對涉案動物系人工繁育的野生動物的，視情予以區(qū)別對待，以確保取得良好法律效果和社會效果”。

4、意識到上述三份文件都包含涉案動物系人工繁育的野生動物應(yīng)從寬處理的傾向或預(yù)設(shè)。在新的司法解釋尚未出臺且刑法相關(guān)條款并未做出修改的情況下，有解釋權(quán)的機關(guān)為何先行向社會透露解釋結(jié)果？這是另外一個有待討論的問題。在此，需要注意的是，三份文件因答復(fù)對象差異而對從寬處理的表述各有不同。在答復(fù)國家林業(yè)局森林公安局時，文件一做出“所列的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，僅適用于真正意義上的野生動物，而不包括馴養(yǎng)繁殖的”的回復(fù)；文件二的答復(fù)對象是立法法第99條第2款規(guī)定的合法性審查建議人，該文件以所列最高法的復(fù)函表示，“擬明確規(guī)定對于涉案動物系人工繁育的要體現(xiàn)從寬的立場”；在答復(fù)對象是全國人大代表時，文件三的用詞和意見則較為全面和完整，表達了要進一步加大對野生動物司法保護力度的總體意見以及“視情”予以區(qū)別對待的一面。

全國人大對“鸚鵡案”辯護人的復(fù)函（圖片來源：澎湃新聞）

意識到盡管上述三份文件不是正式的法律文件，不具有法律效力，卻表明了最高人民法院乃至全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于涉案動物系人工繁育情況下對被控行為刑事行為處罰尺度的一些觀點。仔細(xì)審視這些觀點就會發(fā)現(xiàn)，它們或者依據(jù)不足，或者未盡確當(dāng)，或者考慮不周，若據(jù)此出臺新的司法解釋，恐將造成概念上的混亂、法律上的矛盾和實踐上的困擾，給我國的野生動物保護乃至生態(tài)安全帶來嚴(yán)重不利的影響。

意識到目前我國面臨生態(tài)危機加重、物種多樣性和野生動物資源急劇下降的嚴(yán)峻態(tài)勢。據(jù)《中國生物物種名錄2015》評估，我國脊椎動物的滅絕風(fēng)險遠高于世界平均水平，約21．4％的脊椎動物正在受到生存威脅，保護形式十分嚴(yán)峻。又據(jù)《中國物種紅色名錄》評估，無脊椎動物受威脅的比例約為35%，脊椎動物約為36%，其中一些全部評估的類群，如造礁石珊瑚254種全部受威脅、蝴蝶類1302種近13%受威脅、兩棲綱407種近40%、爬行綱321種近30%、鳥綱1330種約7%、哺乳綱580種近40%受威脅。野生動物瀕危和受威脅的重要原因是獵捕、食用和以商業(yè)利用為目的的野生動物人工繁育。其中，野生動物商業(yè)繁殖及利用成為野外獵捕和野生動物消費的重要擋箭牌，誤導(dǎo)公眾對于野生動物保護的認(rèn)知，威脅我國野生動物保護的成效。

意識到長期以來，我國野生動物保護存在的一個明顯誤區(qū)，是試圖通過商業(yè)繁育和經(jīng)營利用養(yǎng)殖的野生動物來實現(xiàn)對野外個體和種群的保護。這一做法看似合理，實則存在巨大弊端和危害。首先，合法的商業(yè)性養(yǎng)殖和經(jīng)營利用將鼓勵野生動物的消費，刺激和推高市場對野生動物的需求。我國人口眾多，消費市場潛力巨大，野生動物商業(yè)養(yǎng)殖不可能滿足如此巨大的市場需求；其次，從消費心理角度看，即便人工養(yǎng)殖的野生動物產(chǎn)品可以合法上市和消費，但消費者普遍認(rèn)為野生的優(yōu)于養(yǎng)殖的，且愿意花高價夠買野生來源制品。因此，野生動物商業(yè)養(yǎng)殖和經(jīng)營利用進一步驅(qū)動野外盜獵，不僅增加執(zhí)法的難度和成本，也嚴(yán)重誤導(dǎo)公眾對于野生動物保護的正確認(rèn)知，從而難以有效保護瀕危物種及其野外種群。

人工繁育野生動物與純野生動物難以區(qū)分，不法分子以養(yǎng)殖為名為盜獵物洗白。圖為某養(yǎng)殖場長期打著合法名義收購販賣野生動物（圖片來源綠發(fā)會）

認(rèn)識到以盈利為目的野生動物商業(yè)繁育和經(jīng)營利用與野生動物保護的公益屬性背道而馳。野生動物研究顯示，我國的龜類、蛇類、大鯢，麝、熊、虎等野生動物的商業(yè)養(yǎng)殖比較成功，但并未促使這些物種的野外種群恢復(fù)和增加，相反，這些物種依然面臨相當(dāng)大的捕獵壓力，由于消費不減，有些物種的野外數(shù)量甚至持續(xù)下降，隨時面臨滅絕的風(fēng)險。以虎為例，官方數(shù)據(jù)顯示，我國野生虎的數(shù)量不足50只，而養(yǎng)殖的老虎則高達6000只。人工養(yǎng)殖的老虎無法放歸野外，因此對野生虎的保護沒有任何裨益。一旦允許對養(yǎng)殖虎的商業(yè)利用，全球的野生虎極有可能被大量盜獵，因為盜獵成本更低，其制品更受青睞。

認(rèn)識到一些所謂的“人工養(yǎng)殖”的野生動物，其來源往往是野外捕捉或罰沒的野生動物，甚至有些來自野生動物救助站。由于監(jiān)管不嚴(yán)或濫用職權(quán)，一些合法的野生動物救助和養(yǎng)殖機構(gòu)不幸成為“洗白”非法野生動物的場所。

認(rèn)識到人類大規(guī)模圈養(yǎng)利用野生動物的歷史只有幾十年。家養(yǎng)動物的馴化是多種歷史因素共同作用的結(jié)果，這個過程在現(xiàn)代無法復(fù)制。能夠被馴化的畜禽都擁有以下特點：草食性或雜食性動物、生長較快、集群生活，遠古時代經(jīng)常出現(xiàn)在人類聚居點附近，性情相對溫順且易于接近等。參考這些條件，現(xiàn)存野生動物被馴化的可能性不大。技術(shù)上，雖然存在利用現(xiàn)代生物學(xué)技術(shù)改造野生動物的基因可能性，但這涉及科技倫理和動物倫理，需格外謹(jǐn)慎。人工繁育的野生動物是野生動物產(chǎn)業(yè)和貿(mào)易的犧牲品，對保護構(gòu)成威脅，也對生物多樣性保護沒有貢獻。相反，野生動物產(chǎn)業(yè)的存在會催生更大規(guī)模的野生動物消費，驅(qū)使野生動物不斷遭到偷獵，給野生動物的生存造成更大威脅。養(yǎng)殖和利用過程也迫使人跟野生動物密切接觸，導(dǎo)致病毒加速跨界傳播，給公眾健康帶來嚴(yán)重隱患。生態(tài)學(xué)研究認(rèn)為，野生生物迅速消失是比霧霾、水污染更加嚴(yán)重的危機，因為物種一旦消失，就無法恢復(fù)，但這個危機的嚴(yán)重性和緊迫性仍然沒有得到社會的認(rèn)識。新的司法解釋不可因“鸚鵡案”而大開“涉案動物系人工繁育野生動物應(yīng)從寬處理”的法律大門，縱容野生動物利用者的不當(dāng)行為，加劇我國野生動物生存和生物多樣性安全所受到的威脅。為此，以下從野生動物概念分類、刑法原則和執(zhí)法實踐三個方面對此稍加展開。

01

正確認(rèn)識野生動物概念，確保刑法對野生動物的有效保護

最高人民法院研究室通過文件一提出了一個概念，即“真正意義上的野生動物”。何為“真正意義上的野生動物”？它與“法律上的野生動物”是什么關(guān)系？真正意義的野生動物不取決于某一類野生動物的來源和生存方式，而是這類野生動物的種群屬性。例如，立法者不因大熊貓是人工繁育的，而將其與野外生存的大熊貓做出性質(zhì)和程度上的區(qū)分性保護。文件一隨意使用“真正意義上的野生動物”這一未經(jīng)定義的概念，且將其與“馴養(yǎng)繁殖的野生動物”對立使用是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

法律保護的野生動物是一個國家的立法者認(rèn)定并需要通過法律保護的野生動物。立法理論將受法律保護的對象稱為法益。野生動物作為一種法益，分別受野生動物一般性法律（如《野生動物保護法》）和專門性法律的保護，而未能進入法律調(diào)整對象的野生動物，通常是因為這些野生動物資源不是法律所保護的法益。換言之，有些野生動物資源之所以不能進入“法眼”，是因為立法者認(rèn)為某些野生動物不能給人類帶來利益，或者認(rèn)為不通過法律來保護將不會給人類帶來危害。

事實上的野生動物不同于法律上的野生動物，后者更側(cè)重于瀕危程度、稀缺性和資源利用程度等因素。如土撥鼠在生存狀態(tài)上屬于野生，但因其數(shù)量廣泛，利用價值低并且附帶鼠疫病毒，故沒有納入國家重點保護動物，即非法律上的野生動物（圖片來自百度百科）

認(rèn)識到在通常情況下，《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（以下簡稱“公約”）對締約國保護野生動物具有統(tǒng)一要求，也允許根據(jù)國情對保護野生動物有特殊規(guī)定。我國法律保護的野生動物是指進入國家重點保護名錄的野生動物。野生動物進入名錄是一個重大問題，野生動物移出名錄同樣是一個重大問題。以珍貴、瀕危的標(biāo)準(zhǔn)可以決定某些野生動物在名錄中的出或進，但珍貴或瀕危主要涉及的是野生動物的稀缺性，而從生物多樣性以及生態(tài)學(xué)角度衡量，許多不是“珍貴的”和“瀕危的”野生動物同樣需要得到法律的保護。一些野生動物由于人工繁育而導(dǎo)致數(shù)量顯著增加，只是彌補了數(shù)量上的稀缺性，卻不必然提高該類野生動物對生態(tài)系統(tǒng)中貢獻以及作為野外種群的安全系數(shù)。重要的是，如果不是保護而是為了“利用”而增加數(shù)量，就會出現(xiàn)這類物種“表面增加、實際減少”的窘境。因此，在決定野生動物進出名錄時需要更加注重野生動物的科學(xué)價值和生態(tài)價值。

認(rèn)識到《國家重點保護野生動物名錄》項下的野生動物分為兩個部分：一是進入《國家重點保護野生動物名錄》的野生動物，這類野生動物又包括三個方面：①國家重點保護野生動物名錄核定的一類野生動物；②國家重點保護野生動物名錄核定的二類野生動物；③國家有關(guān)主管機關(guān)認(rèn)定的野生動物保護公約指定的野生動物。上述三類野生動物既包括野外生存的野生動物，也包括人工繁育的野生動物。它們都是法律禁止交易、可入刑并受刑法保護的野生動物。二是進入《人工繁育國家重點保護陸生野生動物名錄》的野生動物。進入這一名錄的野生動物，是法律限制交易的對象。侵犯法律限制交易的野生動物資源雖然不構(gòu)成犯罪，但也不能免除行政法律責(zé)任及其行政處罰。

人工繁育的野生動物是野生動物概念（A）之下的二級概念（A1）, 與非人工繁育的野生動物概念（A2）相對應(yīng)。將人工繁育的野生動物從“真正意義上的野生動物”中排除出去是對法律所定義的野生動物的錯誤理解。“從寬化”立法或司法解釋的建議雖然沒有把人工繁育的野生動物完全排除在外，卻表現(xiàn)出一種容易產(chǎn)生誤導(dǎo)的錯誤趨向，即簡單地將法律規(guī)定的野生動物分類管理理解為等級管理，以為人工繁育的野生動物保護等級就一定低于野外生存的野生動物。這個誤解同樣出現(xiàn)在對公約的理解上，公約3個附錄的關(guān)系是保護范圍和保護方法的關(guān)系，而不是保護效力等級的關(guān)系。

據(jù)2018年統(tǒng)計我國圈養(yǎng)大熊貓548只，占總種群20%左右。參照有關(guān)方面的思路，人工繁育的大熊貓也不屬于“真正意義上的野生動物”。（圖片來自搜狐網(wǎng)）

02

正確理解罪刑法定與從寬原則的關(guān)系

我國刑法有關(guān)野生動物保護的規(guī)定遵循罪刑法定原則，包括刑法所規(guī)定的從嚴(yán)和從寬原則。最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》中指出：“寬嚴(yán)相濟刑事政策中的從‘寬’，主要是指對于情節(jié)較輕、社會危害性較小的犯罪，或者罪行雖然嚴(yán)重，但具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)，以及主觀惡性相對較小、人身危險性不大的被告人，可以依法從輕、減輕或者免除處罰；對于具有一定社會危害性，但情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不作為犯罪處理；對于依法可不監(jiān)禁的，盡量適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑。”由此可見，當(dāng)一個刑事法律關(guān)系處于從嚴(yán)或從寬論域的時候，人們不是在討論罪與非罪的問題，而是在罪名已經(jīng)成立的前提下如何處罰的問題。

毋庸置疑，并非所有侵害野生動物資源的行為都要入刑，所有入刑的侵害野生動物資源的行為并非都要入罪，而入罪的侵害野生動物資源的行為都要受到刑事處罰。一個行為要否入罪和入刑是由刑法明文規(guī)定的，相應(yīng)地，一個行為是否出罪和出罰也是由刑法明確規(guī)定的。刑法是國家的基本法律，只能由全國人大及其常委會依照法律規(guī)定的程序制定和修改，侵犯野生動物資源的行為是否應(yīng)當(dāng)受到刑事法律的制裁以及何種制裁也必須由全國人大及其常委會在相關(guān)的刑事法律中做出規(guī)定。司法解釋作為具體適用法律的規(guī)范不能超越刑法的范圍。因此，通過事后制定的司法解釋，籠統(tǒng)地規(guī)定對涉及人工繁育野生動物的案件都做從寬處理，以達到野生動物保護輕刑化的目的，這樣的做法不但不合法理，有違罪刑法定原則，實踐中也會導(dǎo)致荒唐的結(jié)果，例如，難道大熊貓因其是人工繁育從此就會對侵害者做出不同于往日的從寬處理？正確的做法是，根據(jù)罪刑法定原則，該嚴(yán)則嚴(yán)，該寬則寬。如出現(xiàn)從嚴(yán)的法定或酌情情節(jié)，即使是人工繁育的野生動物，也應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)處理。如出現(xiàn)從寬的法定或酌定情節(jié)，即使是非人工繁育的野生動物，也應(yīng)當(dāng)從寬處理。

03

執(zhí)法中不能精準(zhǔn)區(qū)分野外野生動物與人工繁育野生動物，將對我國的野生動物保護事業(yè)產(chǎn)生難以估量的消極后果

野生動物通常指在自然環(huán)境中不受人工干涉生長的一切動物。與之相對應(yīng)，人工繁育的野生動物種群是指在控制環(huán)境下，經(jīng)人工繁育、養(yǎng)護生存和成長的野生類別動物，以區(qū)別于家畜等馴化動物。人工繁育的野生動物雖然可以人工飼養(yǎng)和繁殖，但其遺傳物質(zhì)與野外個體沒有差異，本質(zhì)上還是野生動物。沒有科學(xué)證據(jù)顯示，現(xiàn)有的野生動物可以通過人類的長期飼養(yǎng)而被馴化，這也是為什么修訂后的《野生動物保護法》將此前“馴養(yǎng)繁殖”的表述修改為“人工繁殖”的原因所在。“馴養(yǎng)繁殖”的表述存在誤導(dǎo)性，暗含野生動物經(jīng)過人類長期飼養(yǎng)和繁殖有可能被馴化。遵循公約關(guān)于人工繁育野生動物的定義和相關(guān)解釋，我國制定了對這兩類野生動物不同的管理辦法和保護措施。然而，在執(zhí)法環(huán)節(jié)，有效區(qū)分自然環(huán)境中的野生動物與人工繁育野生動物并非易事。由于各地發(fā)展不平衡，執(zhí)法機關(guān)的科學(xué)化執(zhí)法水平參差不齊，有意或無意混淆兩類野生動物的情況在有些地方會尤其嚴(yán)重。

2016年修訂的野生動物保護法生效后，國家核定的九類野生動物不入刑（《人工繁育國家重點保護陸生野生動物名錄【第一批】》于2017年7月生效），但因為上面提到的原因，以為把不入刑的野生動物列入國家重點保護的人工繁育的野生動物名錄中就能解決動物保護中的罪與非罪問題，無疑低估了現(xiàn)實中的困難。事實上，在行政處罰與刑事處罰之間存在一個灰色地帶，如果二者不能無縫銜接，以行政處罰代替刑事處罰情況就很容易發(fā)生，刑法規(guī)定的野生動物保護就難免流于形式。在執(zhí)法不嚴(yán)或法治環(huán)境不佳的地方，這種情況的持續(xù)存在還為一些不法商人提供了鉆法律空子的機會，利用兩類野生動物辨識上的困難謀取不法的商業(yè)利益。

市場上的野生動物除了經(jīng)營者以外沒人知道其真實來源（圖片來源網(wǎng)絡(luò)）

根據(jù)以上的理由，我們建議：

1

正確理解刑法上的“野生動物”概念以及司法解釋與野生動物保護的關(guān)系

我國刑法此前并未區(qū)分“野生動物”與“人工繁育野生動物”，據(jù)此認(rèn)為后者不是刑法保護的法益，于法無據(jù)，也不合邏輯。根據(jù)修訂后的野生動物保護法，國家有關(guān)部門根據(jù)野外種群保護情況，將部分人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定的野生動物種群列入新的名錄，實行與野外種群不同的管理辦法。新的司法解釋應(yīng)當(dāng)以此為據(jù)，凡未列入新的人工繁育野生動物名錄的人工繁育野生動物，仍視為刑法規(guī)定保護的野生動物，不能因為這部分野生動物能夠被證明是人工繁育的而一律適用從寬原則。新的司法解釋應(yīng)當(dāng)把寬嚴(yán)相濟作為保護野生動物資源的重要指導(dǎo)原則，明確根據(jù)個案的具體情況，給行為人從嚴(yán)或從寬的刑事處罰。

對以保護為名，行非法利用之實的行為或?qū)⒁巴庖吧鷦游锩俺錇槿斯し庇吧鷦游镉枰苑欠ɡ玫男袨?，新的司法解釋?yīng)設(shè)立從嚴(yán)處罰的條款。這是因為，越來越多的案件表明，除了過失、錯誤使用來源代碼外，野外來源的野生動物被通過虛假地聲稱這些野外來源的標(biāo)本為人工繁殖的而體現(xiàn)。

2

建立證明不能有效區(qū)分則無從寬處理的刑事司法規(guī)則

犯罪嫌疑人和被告人不能證明所涉動物系人工繁育的野生動物，推定涉案動物為野外野生動物，以最大限度地保護野生動物。凡不能確定涉案動物的保護范圍，首先應(yīng)當(dāng)通過權(quán)威中立的鑒定機構(gòu)確定涉案動物的性質(zhì)和范圍，根據(jù)該權(quán)威機構(gòu)出具的鑒定報告決定是否啟動從寬處理機制。鑒定機構(gòu)無法確認(rèn)涉案動物的保護類別和范圍，應(yīng)從目的解釋角度駁回涉案嫌疑人或被告人提出的從寬或免除處罰的請求，從而消除對人工繁殖的標(biāo)本的親本種群的合法來源疑問。

3

加大對野生動物保護行政機關(guān)工作人員瀆職犯罪的處罰力度

野生動物保護法第42條規(guī)定：“……發(fā)現(xiàn)違法行為或者接到對違法行為的舉報不予查處或者不依法查處，或者有濫用職權(quán)等其他不依法履行職責(zé)的行為的，……對負(fù)有責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”據(jù)此，應(yīng)依法制止“負(fù)有責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員”濫用職權(quán)、違法不作為給法律保護的野生動物資源造成巨大損失，避免法律保護的野生動物被不法分子故意非法利用但不及時查處而給野生動物物種和生態(tài)平衡造成不可逆轉(zhuǎn)的損害。

4

重申野生動物保護的幾個關(guān)系問題

通過刑罰保護野生動物是對侵害野生動物資源行為的最嚴(yán)厲懲罰。在此，有幾個關(guān)系范疇需要認(rèn)真對待。

第一，人權(quán)保障與動物權(quán)利

人權(quán)保障與動物資源保護本質(zhì)上不存在沖突。當(dāng)下，我國動物的權(quán)利主體未被確認(rèn)，動物福利概念也未獲得普遍認(rèn)可。本意見書所談?wù)摰男谭ūＷo的對象是約定俗成的“野生動物資源”。依照修改后的野生動物保護法以及在它之前生效的物權(quán)法，受保護的野生動物資源所有權(quán)屬于國家。從最為通俗的意義上講，國家所有的概念是指全民所有，一旦保護了野生動物資源，也就保護了全體人民的利益。全體人的利益體現(xiàn)了最廣泛地人權(quán)價值，處罰侵害野生動物資源的人不是損害了人權(quán)，而是保障了人權(quán)。因此，即使不涉及動物權(quán)利和動物福利這些看上去頗為奢侈的概念，依法追究侵害野生動物資源行為人的刑事責(zé)任，也是對人權(quán)的重要保障形式。當(dāng)然，在打擊侵害野生動物資源的犯罪行為時，犯罪嫌疑人和被告人依法享有法律規(guī)定的合法權(quán)利，這也是不言而喻的。

一種觀點認(rèn)為大學(xué)生掏鳥案、深圳鸚鵡案殺死幾只鳥就判五到十年的做法是對人權(quán)的迫害。這種不知是無意還是故意混淆的、一葉障目的視角忽略了生態(tài)系統(tǒng)的利益和全體公民的利益。（圖片來源網(wǎng)絡(luò)）

第二，動物種群與動物來源

無論是野外野生動物還是人工繁育的野生動物，從科學(xué)角度都關(guān)系到野生動物的種群問題。從生物多樣性的角度看，為了維護自然界的生態(tài)平衡，保持生物種群的獨立性和完整性至關(guān)重要。人工繁育的野生動物之所以是野生動物或者在法律上被稱為野生動物，是從野生動物的種群屬性而不是其生存方式來看待的。只要動物的遺傳物質(zhì)沒有發(fā)生顯著變異，人工飼養(yǎng)的野生動物依然是野生動物，它們與野外種群沒有根本差別。從世界范圍看，人類大規(guī)模飼養(yǎng)野生動物的歷史并不長，而且目前科學(xué)界也無證據(jù)顯示，現(xiàn)存的野生動物可以通過長期飼養(yǎng)被人類馴化。

自1986活熊取膽興起以來，長白山自然保護區(qū)內(nèi)觀測到熊的數(shù)量逐年減少。被取膽的熊無法繁殖，需要不斷從野外捕獲，而人工馴養(yǎng)的熊無法放還野外。（數(shù)據(jù)來源：樸正吉等。第三行黑熊成體應(yīng)為7。）

第三，保護動物與利用動物

野生動物保護法的最終目的是保護，是公益性的，而非利用，更非商業(yè)性利用。應(yīng)當(dāng)注意的是，根據(jù)公約的基本解釋，作為一般性規(guī)則,因人工繁殖目的的貿(mào)易或利用，必須是以恢復(fù)物種為目標(biāo)的整個項目的部分內(nèi)容。

人工繁育野生動物是為了保護野生動物，而不是經(jīng)過若干代（子二代或后續(xù)子代）的繁育之后指望其走向市場，走向餐桌。缺乏嚴(yán)格的評估和監(jiān)管，放開圈養(yǎng)野生動物貿(mào)易行為，極易導(dǎo)致對同種類的野生動物的獵取。修改后的野生動物保護法確立了保護為主、規(guī)范利用為輔的野生動物保護原則，即使利用也受到了嚴(yán)格的法律限制。為此，野生動物保護原則應(yīng)當(dāng)成為新的司法解釋的主導(dǎo)思想。

建議人

（按簽名順序）

賀海仁（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）

梁治平（中國藝術(shù)研究院藝術(shù)與人文高等研究院高級研究員）

莽萍    （中央社會主義學(xué)院教授）

趙皖平（全國人大代表、民建安徽省委副主委、安徽省農(nóng)業(yè)科學(xué)院副院長）

劉仁文（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）

阿永璽（中國農(nóng)業(yè)國際合作促進會副秘書長兼動物福利國際合作委員會會長）

邱仁宗（中國社會科學(xué)院哲學(xué)研究所研究員、國際哲學(xué)院院士）

郭鵬    （山東大學(xué)哲學(xué)與社會發(fā)展學(xué)院副教授）

（全文完）